美国房地产开发中的完工担保

优投房专栏作家

许多投资人投资一个房地产开发项目的时候喜欢看到“完工担保” Guarantee of Completion。完工担保这份具有法律效力的文件，是由为该项目提供建筑工程贷款Construction Loan的高级贷款人向该项目的项目方要求，作为提供贷款的前提条件由一个第三方机构出具的文件。完工担保是由一个信用良好的机构，或者与项目方关联的合作方（第三方机构The Third Party），向提供建筑贷款的债权人（高级贷款人Senior Lender）担保，如果项目方存在债务违约，那么出具完工担保的第三方机构将提供资金直至项目完工。所以完工担保是在债权人要求下，项目方去取得的文件。这是一份担保合同，涉及项目方（贷款人Borrower），债权人，和第三方担保机构。

第三方机构为项目方担保，一旦项目方债务违约，将承担项目方的财务责任直到项目完成。

有的时候，高级贷款人（债权人，通常是商业银行或者大型保险公司）只要求第三方对工程完工进行担保（Guarantee of Completion）。由于项目方（债务人）在获得建筑贷款的时候会将标的物业作为抵押物抵押给债权人，所以在债务人违约的情况下，债权人可以强制通过清算Foreclosure程序获取该标的物业的所有权。有的时候，高级贷款人也可以在完工担保的基础上再要求加一份还款担保Guarantee of Payment。第三方担保该项目能够顺利，准时的完工，并且完工之时没有其他的拖欠债务——比如说承包商的款项和工人的工资等等。

完工担保的实际可操作性

具体履行Special Performance

既然完工担保是一份担保合约，那么只有在债务人，也就是开发商违约Default的时候该担保合约的条款才开始启动。但是真正在债务人存在违约行为的时候，债权人要第三方履行完工担保责任的时候会遇到很多困难。按照本合约的属性，作为“完工”担保，提供这份担保的担保人应该对于项目在债务人违约的时候继续承担“完工”的责任。这个时候需要法院出具一份具体履行判决书Decree of Special Performance，要求担保人承担该完工的责任，做出具体举措帮助项目按照债务人与债权人签署的协议，按照合同规定的时间，成本预算，规格等等继续完工。

一般来说，法院对于出具这样的判决书的决定很困难的，原因在于不同于金钱赔偿，具体履行Special Performance在尤其是大型商业房地产的开发中来说是一件非常难监督的事情。尤其对于出具这份具体履行Special Performance判决书的法院，监督这项复杂的工程更是很难的事情。所以法院会更加倾向对债务人按照损害赔偿法Law of Damages进行赔偿。

还有一个潜在问题在于，在该债务人已经出现违约行为Default的时候，债权人提供的建筑建设贷款Construction Loan不一定全部到位。因为一般来说Construction Loan是分期，按照工程进度逐步发放给项目方的。所以很有可能在项目方（债务人）出现违约的时候，还有一部分的工程款还没有打入项目方账户。但是此时债务人违约已经构成启动担保合同的条件，债权人可以要求第三方担保人履行担保合同，保证项目完工。

那么是不是说，在违约发生以后，债权人可以不用支付剩余的工程款，第三方担保人需要支付所有的剩下的款项，包括原本债权人需要支付给项目方（债务人）的那部分呢？不是。实际情况是，这份完工担保Guarantee of Completion是不可以在债务人违约之后，债务还有余额的情况下，让担保机构完全负责剩余的完工开支的（包括原先债权人需要支付的那一部分余额）。在债务人违约之后，只有债权人承诺支付剩余的建筑工程款之后，如果还有超出的部分，这部分才能够由第三方担保人支付。

债权人赔偿问题

一旦债务人违约，按照损害赔偿法Law of Damages，债务人的受偿范围不会超过债务人在债务没有违约的状况下得到的经济利益。这个原则是避免债务人收获“意外所得”，将赔偿控制在债务人应得的范围之内。一般来说，债务人如果作为高级贷款人向该项目提供贷款，其贷款额不会超过项目总成本的80%（现在这个比率更低，本文撰写于2016年6月28日）,所以法院支持对于债权人的索赔范围也在这个比例之内。所以如果受偿人的赔偿超过了这个比例，比如说项目完工之后的价值，如果这个总价值作为债权人的赔偿，那么法院很有可能不予支持。 债权人受偿的上限就是该贷款的总额。

还有一个值得提出的问题是，完工担保仅仅是一份担保合同，是对于第一债权的一份抵押Security。在法院衡量债权人赔偿的数额的时候，这个数额的基准并不是项目完工再需要的金额数目（假设项目未完工，仍然需要继续下去的工程款），而是项目完工之后的评估价值（包括土地价值，虽然该部分一般已经由项目方支付）和当前项目在未完工状态下的评估价值（包括土地价值）的差价。所以对于债权人来说，在债务人违约之后能够向担保人索赔的部分就是超出该差价的这一部分。也就是说，如果债权人在债务违约的情况下占有物业，该未完工的物业如果其价值已经超过了债权人已经支付的贷款价值的话。那么可能法院不支持完工担保人对债权人的任何索赔，担保人需要承担的赔偿为零。

在法院不倾向于具体履行Special Performance的赔偿方式，确定债务人的赔偿金额也不是以项目需要完工的剩余成本来计算。而是以当前项目的评估价值Appraised Value来计算，都是靠评估得来的价值。

如果该物业的估值不够高，银行因为在这个过程中支付了超出所获赔评估价值的银行贷款，其中的差价部分就是担保人的责任了。

*文章内容均来自Susan Feltner周潇晨。

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